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宝宝计划客服端-宝宝计划客服端账号-,依法行政原则要求:责令的内容需明确指

如今,很多电商和各类营销活动都依靠“寄生”在微信中传播分发,微信封杀外链,对羊毛党也无疑是当头一棒,已有部分活动链接已经无法打开。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。

某互助群发布了闭群通知 来源:微信近日,微信安全中心发布的《微信外部链接违规内容打击公示》(以下简称“公示”)称,“包含诱导分享类内容的外部链接助长了恶意营销的风气,破坏了原本绿色、健康的微信生态环境,对微信用户造成骚扰,影响用户的使用体验。”

“责令改正”的限定作用。网络安全法第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可见,一定的义务筛选机制正好能够满足该要求,监管部门根据法定职责对网络服务提供者的义务进一步限制,因此,“监管部门责令改正”之规定是不作为犯罪中作为义务来源的组成部分。监管部门责令网络服务提供者实施改正措施,这种命令会具体化、个别化地为网络服务提供者设定网络安全管理义务,符合罪刑法定明确性的要求。此外,通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果,亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励,对提高其主动预防犯罪具有积极意义。

外链已无法打开 来源:微信升级后的《微信外部链接内容管理规范》中写到,通过利益诱惑,诱导用户分享以及传播外链内容的,包括但不限于:以金钱奖励、实物奖品、虚拟奖品(包括但不限于红包、优惠券、代金券、积分、话费、流量、信息);声称分享可增加抽奖机会、中奖概率、成功可能;通过签到打卡、邀请好友协助(包括但不限于助力、砍价、加速)、设置收集任务(包括但不限于集赞、集卡、集福、集碎片)等形式利诱、诱导用户分享以及传播外链内容的。

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

“拒不改正”的损害后果。根据刑法规定,网络服务提供者拒不采取改正措施导致危害后果发生的,才能追究其刑事责任:(1)致使违法信息大量传播。网络服务提供者拒不采取改正措施,造成违法信息大量传播本身就是其行为造成的危害后果,只要事实上造成了违法信息大量传播,即可构成本罪。(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的。“用户信息”主要包括关于用户基本情况信息、用户的行为类信息、反映和影响用户行为和心理的相关信息。(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的。“情节严重”的判断应结合涉及的案件的重大程度、灭失的证据的重要性、证据灭失是否可补救等因素。(4)其他严重情节。这是一项兜底规定,需参考本款前三项规定的情形中造成的社会危害程度,结合行为人拒不采取改正措施给公民合法权益、社会公共利益以及国家利益造成的危害后果的具体情况认定。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)

本罪的既未遂形态。对于本罪是否存在未遂形态,理论上有争议。笔者认为,本罪不存在未遂,只能成立既遂。本罪中客观要素中的“拒不改正”要求行为人主观上具有故意,成为网络服务提供者着手的标志。如果存在未遂犯,那么必须是没有发生上述规定的严重后果,但是,没有发生这些严重后果不成立本罪,遑论犯罪未遂。另外,即使网络服务提供者有不作为,如果没有“责令改正”的行政命令,就算发生严重后果,也不构成本罪。监管部门“责令改正”的通知与网络服务提供者实施改正措施确实会有一定的时间期限,但是这个期限仍然只能区分罪与非罪:网络服务提供者及时采取措施,则不成立犯罪;超出期限,网络服务提供者仍然拒不改正,则成立犯罪。

不久后,他被拉到一个名叫“点吧”的群里,这个群里可以互助帮点,很快林峰凑够了24个人,最后分到了97元。此后,林峰便常驻在群里,群里会互助点红包,以及分享各种羊毛信息。林峰说,自己平时很忙,只有在上下班路上才有空看看。

去年“双十二”翼支付发布了一个瓜分3000万红包的活动,需要邀请24个人助力,林峰无意中在某论坛看到这个活动,不过想找到24个人助力着实有难度,林峰在留言区留下了自己的微信,希望能有网友看到帮他助力。

但是,还有采用非法手段,比如盗取他人账号和身份信息进行“薅羊毛”,那么可能会涉及到犯罪。高攀则表示,羊毛党的存在,对于电商平台在设计和发布这类互动营销活动时候,提出了更多挑战。高攀建议,技术层面,检测是否模拟器,检测设备是否处于可以被篡改机器特征(尝试破解设备指纹)的环境中,检测网络特征是否位于同一网络环境下;业务层面,以设备指纹为基础,检测是否有存在类似于设备注册/登录多账号类的高频特征,对账号进行打标,在后续的关键节点中再对账号进行处理;活动层面,分析历史作弊数据,优化活动奖励,对于作弊的流量,采用堵不如疏的策略,与其强硬的一刀切,不如提升攻击成本,减少获利。(中新经纬APP)

“闭群通知,腾讯将在近日封各种有助力性质的链接群,今晚开始闭群,忍一时风平浪静,退一步海阔天空。”10月27日晚间,多个“点赞互助群”都在发出闭群通知。一时间,有的群改名“休闲养生群”,有的群选择解散,往日24小时滚动信息的助力群也消失匿迹。

“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

在瀚德金融科技研究院执行院长、中国人民大学金融科技研究所高级研究员杨望看来,虽然很多用户反感这类营销活动,但是它可以帮助商家增强用户粘性,起到拓展市场的作用,商家覆盖面的广度和深度也能够全方位增加。“毕竟是亲戚朋友发来的链接,有的时候不得不点开看一下。一旦被吸引到平台上,再通过一些运营手段把客户留在平台,增加粘性,让你走不了。”

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

每天,他从自己的各种薅羊毛群和论坛中搜集到各类羊毛信息,再发到群里,比如游戏类互助、或者首单免单、信用卡优惠等等,“羊毛党从过去的单打独斗,发展成群体作战,已经通过各种群形成一定规模,只要发现一个羊毛信息,所有羊毛群都会分发传播。”

不少网友拍手“叫好”,有网友评论,“干得漂亮,每天都快被各种分享烦死了,不是砍价就是红包,要么就是分享抽奖,分享优惠券,不仅内容没营养,更是让人烦不胜烦”。

为了参加“双十一活动”,金宇加入了十几个“薅羊毛群”。“很多活动要拉人助力、点赞,周围的亲戚朋友都被我骚扰遍了,很多人不理解,所以就找和自己‘志同道合’的人。”

为薅羊毛加了十几个“互助群” 网友:“双十一”我好难啊!

“谁来互点?”,“已点。”中新经纬记者在互助群里看到,群里滚动发着各种活动链接,鲜少聊天。“点吧”的群主表示,很多商家的活动都需要点赞、互助或者砍价,而周围亲戚朋友人数有限,并且很多人也反感此类游戏,所以他通过各种论坛征集“志同道合”的人组成一个群,这样也可以避免骚扰周围人。

不过,在11月2日,中新经纬记者再次点开互助群,这些群里已渐渐恢复了人气,有群友表示,微信这次封杀毕竟没有“一刀切”,也有电商选择将外链改为复制口令码,继续可以在微信中分享,“羊毛党”的薅羊毛之路只是比平时多了一步“复制粘贴”。

之后,290名消费者向亚马逊提起诉讼,2017年3月,北京市第三中级法院经过审理,终审判决亚马逊经营方北京世纪卓越应当承担由此带来的不利法律后果,向290名消费者分别赔偿每台机器的订单金额与市场价之间的差价855元,律师费3000元。法院的判决理由是:若网购平台不承担赔偿责任,将不利于对虚假促销、恶意单方砍单行为的规制。

网经社电子商务研究中心特约研究员、武汉江南北公司创始人高攀认为,拉人助力的各种互动营销活动,是社交电商的重要营销策略。在大促期间通过互动式玩法,加强电商平台本身互动性和趣味性,从而实现其更为重要的病毒裂变式传播——这也是平台最为看重的,通过大量裂变式传播,为大促期间的电商平台增加大量的人气和有效流量,从而拉升整个平台的销售。

(应受访者要求,文中金宇、林峰为化名)“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

“谁的微信里还没几个薅羊毛群。”金宇拿起手机,将自己发现的新活动发送到几个群里,“谁来互点”,几个字敲出,立刻有人回应,“帮你点了”。

到底能薅多少钱?金宇自称,自己去年双十一从平台薅到了200多元现金红包,不过他花的钱也远远高于200元。

陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

林峰也误打误撞加入了“薅羊毛”的队伍,他是一家行业内前三的地产公司的中层管理人员,月薪3万,“薅羊毛主要是为了好玩”,林峰坦言。

“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

“如果商家因为技术故障、价格设置错误等产生了漏洞,羊毛党发现了漏洞,之后把这个漏洞扩大化,传播给许多人,那么商家可以要求按照重大误解来解除合同。”赵占领解释说。

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本文来源:宝宝计划客服端 责任编辑:多彩安同注册2019年11月21日 06:39:31

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